辅正律师事务所 贵州辅正律师事务所 2月13日

前言：2020年1月中下旬，由于新型冠状病毒全面爆发，原本应当截止到2020年1月30日的春节假期相应延长，各省市也不断出台相关文件以确保打赢此次战役。该突发事件无疑给各行业笼罩了一层阴影，各类诸如劳动用工合同纠纷、商业合同纠纷等也将随之而生。为此，笔者特针对在疫情导致不能履行商业合同，而合同当事人双方也无法就此协商达成一致、且合同中未对法定免责事由的相关条款进行约定的情况下，不可抗力的认定及实务操作进行如下阐述，以期能为各位读者在涉及合同违约时，尽可能避免或减少损失。

一、如何判断“新型冠状病毒”疫情是否属于不可抗力事件

（一）不可抗力作为法律规定的合同违约的免责事由，在认定疫情是否属于不可抗力时，应当严格按照法律的规定来进行判断。

根据《民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”的规定，认定疫情属于不可抗力需要满足如下条件：

1、发生不可抗力的情形，应当在合同订立以后；

2、属于客观情况；

3、该客观情况不能预见、不能避免且不能克服。

（二）不可抗力条件的判断标准。

尽管法律对不可抗力进行了规定，也明确了构成不可抗力的条件，但在实践中对不可抗力的判断却没有统一的标准。笔者认为在判断一个事件是否属于不可抗力时，应当根据事件发生时的科技水平、医疗水平、大众认知等因素，并应当对国家相关部门下发的文件进行解读后，方能准确判断该事件是否属于不可抗力。因现无涉及本次疫情的相关案件裁判文书，笔者就涉及2003年“非典”疫情的相关案例，其中湖北省高级人民法院作出的（2007）鄂民四终字第47号民事判决书中对此进行的阐述较为客观及公正，该法院在判决书中的表述为：“关于‘非典’疫情是否构成不可抗力事件的判断，只能是一定时间和空间条件下进行的判断，其能否被预见、被避免、被克服，只能依该疫情流行时期的科学技术水平作为判断标准。如果依疫情流行时期的科学技术水平判断‘非典’疫情构成不可抗力事件，其即为不可抗力事件，不因随后该疫情消失或被控制转而认定其不再属于不可抗力事件，至于合同能否因不可抗力事件而解除，系不可抗力事件对合同的影响问题，与该事件是否属于不可抗力事件无涉。因此，一审关于‘非典’流行期间该疫情属于不可抗力事件、当其被有效控制时便不再构成不可抗力事件的认定存在逻辑错误，上诉人此上诉理由成立。”

因此，笔者赞同湖北省高级人民法院在上述判决中阐述的观点，并依据该标准认定“新型冠状病毒”疫情应当属于法律规定的突然发生且无法预见，对其效果不能预防或避免的不可抗力事件。

二、疫情期间是否就所有违约情况均径直适用不可抗力相关规定

笔者现以租赁合同为例，就当下热议话题“房东免租”的相关法律问题进行阐述，以明确并非所有的在疫情期间发生的违约行为均应适用不可抗力条款予以免责。针对该问题，笔者认为应当首先区分租赁合同的性质及对租赁物品的使用目的进行区别对待：

（1）针对房屋租赁合同，如果租赁房屋的功能仅是用于居住，则疫情并不能导致一方不能履行合同，故不应当认定为系因不可抗力导致合同不能履行；

（2）针对租赁商用房屋用于经营的，则应当视情况而定，如因此次“疫情”导致了租户不能营业或不能正常营业的，应当适用“不可抗力”的相关条款；如租户不能营业或不能正常营业非因疫情影响，而是因自身经营不善等原因导致的，则不应适用不可抗力免责事由。同时各地区分别发布了相关行业暂停营业的相关信息（特别是娱乐、餐饮等行业），在此期间导致租户不能营业或不能正常营业的，应适用不可抗力条款。

因此，笔者认为“新型冠状病毒”疫情虽然被认定为不可抗力事件，但对于在疫情发生期间，只有因疫情导致不能履行合同的情形才适用不可抗力相关规定。

三、“不可抗力”与“情势变更”的区别

在实践中，由于不可抗力与情势变更在定义及标准上较为相似，在对不可抗力进行认定时通常与情势变更相混淆，故笔者现针对不可抗力与情势变更的特征进行对比，以明确两者的区别。情势变更是指合同成立以后，因客观情况发生了在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人有权请求人民法院变更或解除合同。因此，情势变更与不可抗力虽有相似，但却存在根本区别，具体见下表：

从上述对比情况来看，笔者认为不能对疫情期间的违约情形一概而论，且均适用不可抗力相关规定，而应当对造成违约的原因进行全方位的分析，对于非因疫情原因的，应当排除适用不可抗力的相关规定。

四、发生不可抗力事件后的实务操作

笔者在查阅相关法律规定及案例后，建议如一方因此次疫情导致不能履行合同约定的，可按照如下方式操作：

1、应当及时向合同相对方发出通知并附上相关证明。通知的方式：（1）合同有约定的从约定；（2）合同没有约定的，以书面形式最佳；（3）如无法采取书面送达的，应当及时通过邮件、传真、短信等形式通知，并留存好相应证据；

2、如因该不可抗力导致合同目的不能实现，需要解除合同的，解除合同的程序应当符合《中华人民共和国合同法》规定的合同解除条件及解除方式，即为：除了双方达成协议解除合同以外，若一方在给合同相对方发出因“疫情”导致无法履行合同的通知时，应当表明对无法履行合同的处理意见，如明确延期、变更或解除合同。若合同一方当事人明确行使单方解除权的，应当同时或单独向对方发送解除合同通知书；

3、对于收到通知的一方，在收到通知后应当采取必要措施防止损失的发生及扩大。若收到通知的一方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

笔者认为在受疫情影响下，合同当事人均是此次疫情的受害者，而良好的交易环境也离不开合同各方当事人的努力，合同当事人应当齐心协力渡过难关，避免损失的扩大，在能够协商变更、解除合同时，应审慎使用法律所赋予给合同当事人因不可抗力事件单方面解除合同的权利。同时，笔者认为对于在不可抗力的情形下是否应当免除或减少违约方所承担的违约责任，应当综合评估不可抗力事件对合同履行的影响程度，在尽可能对合同各方当事人相对公平的情况下进行判断。

作者：吴 倩