辅正律师事务所 贵州辅正律师事务所 2月24日

作者：王丹凤律师

随着国家对劳动者权益保护立法工作推进，特别自《中华人民共和国劳动合同法》施行以来，企业劳动纠纷案件的数量急剧增长，劳动争议纠纷已经成为企业经营过程中无法回避的经营问题。企业因为劳动纠纷败诉所造成的损失，包含经济补偿、赔偿、承担诉讼仲裁相关费用，同时也有因应诉而发生的人工费、交通费、会议成本、时间成本等，更甚，企业过多陷入用工劳动争议纠纷，也是对企业形象的损害。那么在经营过程中企业应该如何降低用工法律风险，减少企业损失？笔者将根据目前企业用工法律风险主要背景成因，结合现有法律法规及笔者的实践经验，就降低企业用工法律风险相关应对措施做出介绍。

一、目前企业用工法律风险主要成因介绍。

（一）政策出台密集

自从1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》实施以来，我国就陆续有许多法律法规出台，仅2008年就出台了《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》三部法律；除国家层面的法律外，各地方、部门制定的法律法规也让企业应接不暇。相关用工政策完善，对企业用工规范性提出更高要求。因此，在企业不具备规范用工能力情形下，企业用工法律风险逐步增加。

（二）用工成本增加

按照社保制度要求，企业用工过程中为员工缴纳五险一金作为企业法定义务，直接增加企业用工成本。同时，劳动法就企业用工过程中工资支付、加班工资认定、带薪休假、职业技能培训等制度规范，亦直接增加企业经营成本。以上成本的负担以及存在逐年增长的情况，加大企业经营成本。

（三）解雇难度加大

我国颁布《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨就是保护劳动者的合法权益，根据《劳动合同法》的规定我国实行的是法定解雇原则，即企业要想解雇劳动者，需有法定的理由和依据并按照法定程序，否则企业在一般情况下是不能任意解雇劳动者的。正是基于该原则，使得我国企业在劳动纠纷中大多处于败诉的一方，这是企业面临的挑战之一。

（四）维权意识增加

 根据笔者的大数据检索可以看出，近年来劳动争议、人事争议案件每年都有大幅度的增加，2011年的劳动、人事争议案件数量为483146件，2019年的案件数量是2011年的32.67倍，这一数据的增长仅用了8年的时间；而截至2020年2月16日，2020年仅过去两个月不到的时间，网络上可查询到的劳动、人事争议案件就达到了103819件。这些数据都在提醒着企业，现在劳动者的维权意识越来越高，且越来越多的劳动者选择通过法律手段来维护自身的权益。

（五）监督力度增强

上述第一点提到我国现在关于劳动用工的法律法规出台密集，法律保护越来越完善，法律法规的出台就涉及到司法、执法的问题，相对应的司法部门、行政部分、执法部门的监督力度也会有所增加；而除了来自政府的监督之外，随着现在互联网及自媒体行业的发展，社会监督也成了一个重要的手段，因为互联网传播速度快的特点，往往一个劳动法律事件通过互联网媒体的传播就很容易变成社会事件，此类事件的发生会对企业的形象产生较大的影响，如2019年底华为公司违法解雇患癌员工的事件就是一个很典型的例子，这就要求企业一定要知法、懂法、守法。

二、企业降低用工法律风险应对措施。

针对上述企业用工法律风险成因，企业应该如何应对用工法律风险呢？笔者认为可以从以下几个方面入手：注重入职背景调查、加强合同管理、合理定制工时制度、规范支付加班工资、及时足额缴纳社会保险、依法解除终止劳动合同、警惕一裁终局案件、关注民主管理、引入专业帮助。

（一）注重入职背景调查

入职背景调查，顾名思义是针对即将入职的员工进行的背景调查。入职背景调查的内容主要包括身份调查、犯罪记录调查、教育背景调查、工作经历调查等，一份彻底的员工背景调查报告，可以为企业节省未来不必要的花销，规避用人风险，减少企业招聘和培训以及再培训相关的费用开支，更重要的是为企业选用可靠的人才，避免对公司和客户造成的损害从而促进企业产生更大的效益。如新招聘的员工在入职前已经身患某种职业病，如果在入职体检中未被发现，那企业可能对该员工承担工伤保险的责任；再比如员工与前工作单位签有竞业禁止协议，新企业录用这类的员工本身就存在巨大的风险。因此，我们建议企业都要注重入职背景调查。

（二）加强合同管理

《中华人民共和国劳动合同法》出台后，企业就必须要与劳动者签订劳动合同，不签订劳动合同的企业存在严重的用工风险。如企业不签订劳动合同，在新员工入职后的第二个月开始需支付三倍工资；如果超过1年不签订劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，签订劳动合同已经成为企业人事部门基本的工作内容，HR和法务若对劳动合同不重视将会使企业付出严重的代价。

（三）合理定制工时制度

根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作不超过40小时、每天加班工时不超过3小时、每月加班不超过36小时，此为标准工时制度。但并非所有的劳动者都是按照标准工时工作上班，如公交车司机、高铁司机等，针对特殊工作类型的，国家出台了两种特殊的工时制度，一种是综合工时制度，比如在制造业中存在淡季和旺季，在旺季时可能需要在一个很短的时间内赶制商品完成订单，而在淡季时订单量下降工作时间自然也会缩短，在这类企业中，通常认为只要在一个周期内加班时间不超过法定时间即可，则不必过分纠结每天工时的多少；另一种是不定时工作制，也成为弹性工作制，例如企业中的销售人员一般采取考勤加业绩的管理制度，工作时间是灵活、不定时的。因此，企业的HR和法务需要根据不同岗位的情况，制定不同的工时制度，合理的工时制度将会大大的降低企业成本和用工风险；需要特别提醒的是，若企业实行特殊工时制度，需要经劳动行政部门批准。当然，我们也反对企业利用特殊工时制度克扣员工的合理劳动报酬。

（四）规范支付加班工资

根据《中华人民共和国劳动法》四十四条规定，日常加班的加班工资为1.5倍、休息日是2倍、法定节假日为3倍，有些企业为了节约成本不支付或少支付加班工资，如有的企业不论加班时间长短定额支付加班工资，有的企业用调休代替加班工资等，这些行为都是引起劳资纠纷的主要原因。

规范支付加班工资需要注意几点：第一，只有双休日加班可以调休，其他工作时间加班都应当支付加班工资；第二，法定节假日加班需支付3倍工资；第三，是加班工资的基数问题。《劳动法》仅规定“不低于工资”，但此处的工资是基本工资、应得工资还是实得工资，需要慎重考虑；仅就笔者所在的贵州省贵阳市而言，根据2005年3月1日施行的《贵阳市企业工资支付办法》第十八条规定：“劳动者的日加班工资标准，按约定的月加班工资支付计算标准除以当月法定工作日或国家规定的平均每月工作日20.92天折算，小时加班工资标准按日加班工资标准除以8小时折算。未约定月加班工资支付标准的，按企业正常生产情况下劳动者本人加班前12个月（不足12个月的按实际月份计算）的月平均工资的80%折算。支付的日或小时加班工资标准不得低于按当地最低工资标准折算的标准”，贵阳市加班工资支付基数施行的是有约定按约定，无约定的按照月平均工资的80%折算同时不得低于最低工资折算的标准。同时需要注意的是，该办法中规定的月平均工作日为20.92天，因该办法施行时间为2005年时间较为久远，根据近几年的规定及惯例，月平均工作日应为21.75天。

（五）及时、足额缴纳社会保险

社会保险的项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金，即五险一金；社会保险是通过法律规定企业必须缴纳的费用，具有法律强制性。社会保险费用对于企业来说是较大的成本支出，因此有些企业就想不交或缓交社保费用，短期内也许会一时的缓解企业资金压力，但长期来看对于企业来说是不合法并且风险巨大的，其中最大也最常见的风险就是工伤保险。员工在工作期间受到伤害并且符合《工伤保险条例》中规定的情形，应当认定为工伤，享受工伤保险待遇；若企业及时、足额的为员工缴纳了社保，工伤保险待遇中的大部分支出都由保险基金承担，若企业未及时、足额为员工缴纳社保的，则相关保险待遇费用全部由企业承担，笔者在2019年底曾为某顾问单位处理过一起工伤死亡案件，在该案中的员工在出差途中发生交通事故死亡，依法属于工亡的情形，按照《工伤保险条例》的标准仅一次性工亡补助金一项就达到了785020元，再加上丧葬补助金、供养亲属抚恤金等各项费用，赔付金额达到了近百万，而因为该单位未替该名工亡员工购买社保，所以该笔费用全部由该单位自行承担，如果之前此单位及时、足额为工亡员工购买了社保，则该单位只需要承担其中很少的一部分。同时，除了财产方面的责任，企业若未及时、足额购买社保，还将会承担行政责任，《社会保险条例》第六十二条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款”，由此可以看出，企业及时、足额为员工购买社会保险不仅是法定义务，也将极大的为企业降低风险。

（六）依法解除、终止劳动合同

我国在《劳动合同法》中对于劳动合同的解除、终止都有明确的规定，实行的是法定解除制。企业要想解除、终止与员工的劳动合同，需要严格依照法律规定，遵循法律规定的条件和程序，若违反其中一项都属于违法解除，企业需要向员工支付经济补偿金，这就要求企业HR和法务需要熟悉《劳动合同法》中对于劳动合同解除、终止的相关规定，并按照法律规定进行处理。

（七）警惕一裁终局案件

一裁终局制度是指当事人之间的纠纷，一经仲裁审理和裁决即告终结，该裁决具有终局的法律效力。具体到劳动、人事纠纷案件中，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”，对于劳动者来说若对仲裁裁决不服的，尚可在收到裁决书之日起15日向人民法院提起诉讼，而对于企业来说是没有向法院提起诉讼的权利的，只有在满足特定条件的前提下可以在收到裁决书之日起30日向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：1、适用法律、法规确有错误的；2、劳动争议仲裁委员会无管辖权的；3、违反法定程序的；4、裁决所根据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

通过搜索劳动纠纷中案由为申请撤销仲裁裁决的大数据结果来看，虽然近年来申请撤销仲裁裁决的案件数量在增加，但申请请求全部/部分得到支持的案件数量仅占全部案件的0.35%，企业想撤销裁决的可能性是非常小的，这就提醒企业，若员工申请了劳动仲裁，在仲裁阶段就应该给予重视。

（八）重视民主管理制度

我国为保护劳动者的合法权益，制定了工会制度，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商；同时我国也越来越重视企业治理过程中的民主程序，例如用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。工会在企业的民主管理中能发挥巨大的作用，企业因予以重视。

（九）引入专业帮助

我国是一个法治社会国家，各项法律制度也越来越健全，法律顾问对于企业来说起到了至关重要的作用。在现在市场竞争相当激励的情况下，一个企业要想长久健康的发展，必须要知法、懂法、守法，没有法律顾问是不可想象的，一个企业如果没有法律顾问，没有法律意识，那一定是走不远的。2016年06月16日国务院办公厅、中共中央发表《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，根据意见精神中央和国家机关各部委、县级以上地方各级党政机关、国有企业、事业单位都要聘请专业的法律顾问，由此可见法律顾问对于一个企业的重要性，因此我们建议企业都应当聘请专业的法律顾问，为企业的发展起到保驾护航的作用。

以上为笔者对于企业在经营管理过程中如何预防用工风险、减少劳动争议提出的一些意见及措施，最后要献给企业及企业管理人员两句话：1、人力资源管理制度化：如果没有相应的管理制度，企业在进行人力资源管理时容易处处碰壁，给企业带来巨大的风险；2、预防总比纠错好：任何事情都要提前准备并严格按照法律规定进行，补救的成本永远都比预防的多。