辅正律师事务所 贵州辅正律师事务所 4月17日

隔代探望权  是解除婚姻关系以后祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女基于身份关系所享有探望、联系、会面、交往及短期共同生活的权利。我国《婚姻法》第三十八条规定了探望权制度，探望权主体是不直接抚养子女的父或母，并没有包括子女的祖父母或外祖父母，具有深厚社会基础的隔代探望受到冲击。特别随着社会的发展，离婚率呈陡坡上升，离婚后，男女双方均外出务工等等，子女的抚养便交给了子女的祖父母或者外祖父母，男女双方回来以后，子女回到具有抚养权一方怀抱，不直接抚养一方的探望权也有《婚姻法》第三十八条予以保护，可是对于含辛茹苦抚养、教育孩子的祖父母或外祖父母来说，如果孩子父母不允许其探望孩子，这种爱的保障便失去了请求权基础。再如，男女一方死亡，活着一方不允许死亡一方的父母探望子女，死亡一方父母的感情得不到依托，将会更加痛苦。

诸如此类，那么在没有法律规范的情况下，隔代探望权在司法实践中能否得到法院的支持？有何主张隔代探望权的理论基础？笔者通过大量法院对隔代探望权的判决，以及理论学者的观点，对隔代探望权予以浅析。

一、隔代探望权之立法探讨

  我国《婚姻法》第三十八条第一款规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”首先，该条款只规定探望权主体为不直接抚养子女一方父或母，祖父母或外祖父母是否具有探望权，法律并无明确规定，实践中争议很大。其次，该条款规定了不直接抚养子女一方父或母享有探望权，并没有规定未成年子女对不直接抚养的父或母是否具有探望权，既然探望权是一种权利而不是义务，那么权利是可以放弃的，一旦不直接抚养一方放弃了探望权，家庭解体、父或母缺位的创伤将对子女的成长产生极大的不利影响。

民法典婚姻家庭编草案第一审稿和第二审稿中均增设了“隔代探望权”条款，但是2019年10月22日，全国人大常委会对民法典婚姻家庭篇草案进行了第三次审议，删除了第一审稿和第二审稿中增设的“隔代探望权”条款，引发法律界人士及社会公众的热议。那么，删除隔代探望权条款是否意味着否定隔代探望权呢？宪法和法律委员会认为，“鉴于各方便对此尚未达成共识，可以考虑暂不在民法典中规定祖父母、外祖父母进行隔代探望，如直接抚养子女的一方不能协商一致，可以通过诉讼由人民法院根据具体情况加以解决。”由此可见，删除“隔代探望权”条款并不意味着反对隔代探望权制度，只是目前尚未达成共识。

二、隔代探望权之基础

探望权：是解除婚姻关系之后不直接抚养子女一方基于身份关系所享有对子女探望、联系、会面、交往及短期共同生活的权利。隔代探望权：是解除婚姻关系以后祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女基于身份关系所享有探望、联系、会面、交往及短期共同生活的权利。隔代探望权作为父母探望权的亲情延伸，具有和探望权同样的功能：

1.保护未成年成长的利益，有了亲情的滋润未成年人健康成长；

2.作为未与未成年人共同生活一方的父母、祖父母、外祖父母的亲情回应。

1、社会现实的需求

当前，我国人口老年化速度加快，家庭结构相较过去有很大变化，隔代探望权折射出情理因素对民众一般价值取向的正面引导，从而潜移默化的对司法裁判产生影响。

首先，计划生育政策以及社会发展导致了失独家庭。国家实行计划生育政策使得人口锐减，以及随着社会的逐渐发展，养育子女的成本之高，人民摒弃了传统“多子多福”的观念，多数家庭为独生子女家庭，“421”形式的家庭模式日渐广泛，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的关怀、挂念之情愈加强烈，一旦父母不幸离世，孙子女、外孙子女便是祖父母、外祖父母的唯一感情依托。若失独老人对孙子女、外孙子女的隔代探望权得不到保障，将不利于失独老人因失子之痛的愈合，此举并不是人类文明前进，还会引发社会矛盾。相反，若保障失独老人的隔代探望权，不但能恢复老人的失独的创伤，还能促进社会的和谐稳定。其次，随着社会的发展，农村早已不能满足年轻人的生存所需，迫于生计，大量青壮年不得不外出打工，于是，农村留守儿童由此产生，对于城市青壮年而言，忙碌的工作也使得其与孩子聚少离多。无论农村还是城市，祖父母或外祖父母都承担起了照顾、教育孙子女、外孙子女的任务，祖父母、外祖父母陪伴孩子成长的时间远超父母，如此以来，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女建立的感情并不亚于父母对子女的感情。若陪伴孙子女、外孙子女成长的祖父母、外祖父母的隔代探望权都得不到法律的认可，则有违公众的期待。

2、隔代探望权符合立法本意

我国《婚姻法》第二十八条规定，“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”《民法总则》第二十七条规定，“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”该两个法律条款都规定作为祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女抚养、监护的义务，权利和义务都是相伴而生的，既没有无权利的义务，也没有无义务的权利，连探望权都没有，何谈抚养权？《继承法》第十条规定，“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”该条款也规定了祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的财产有继承的权利，若探望的权利都没有，何谈继承其财产呢？

婚姻家庭法律制度的建立是基于亲情伦理道德基础，隔代探望权符合中国传统亲情伦理道德，事关未成年人的健康成长与老年人对亲情满足感，有利于社会的和谐发展。因此，隔代探望权并不违背立法原意。

3、隔代探望权裁判观点

第一，隔代探望权否定论。否定论者认为，首先，法院判决支持隔代探望权的法律依据是民法中规定的公序良俗原则，而公序良俗原则作为民法的一般原则，婚姻法为特别法，根据特别法优于一般法的规则，法院裁判此类案件应该按照婚姻法的规定，探望权的主体为不直接抚养一方父或母，而不包括祖父母、外祖父母；其次，法律规定只有在父母死亡或者不能履行抚养义务的情况下，祖父母、外祖父母才有抚养孙子女、外孙子女的义务，而其他情况下的抚养属于道德义务，不能以抚养的道德义务换取隔代探望权的法律对价。否定论者未充分考虑到亲情和伦理，不符合我国人民的传统观念，不利于社会的和谐稳定发展。第二，隔代探望权肯定论。首先，我国《婚姻法》规定了探望权主体为不直接抚养一方父或母，但是对祖父母、外祖父母是否具有探望权没有加以规定，根据“法无禁止即可为”的价值，便赋予了隔代探望权的可为性和合理性；其次，婚姻家庭法律制度具有深刻的伦理性，其必须依赖于良好的社会风俗和亲情伦理，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望是亲情关系之常理，符合公序良俗和社会公德，充分体现了对我国传统美德的继承和发扬；最后，我国探望权制度的设立是为了消弭婚姻家庭解体给未成年人带来的创伤，隔代探望权对未成年的健康成长起到积极作用，符合保护未成年人这一原则。肯定论充分尊重现代社会的发展现状，充分考虑到我国亲情交流的传统美德。

肯定论得到法律界人士及社会公众的认可，隔代探望权也可能被滥用。正如我国的首例隔代探望权纠纷案：艾某与彭某离婚后，儿子归母亲彭某抚养，后彭某再婚，而孩子的祖父母经常未经许可径直探望孩子，给彭某家庭造成影响，最终法院判决祖父母不得擅自探望孙子。民法典婚姻家庭编草案一审稿肯定了祖父母、外祖父母的探望权，正是基于上述案例所体现的原因，二审稿将祖父母、外祖父母的隔代探望权限制为“尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的”情形，体现对实际参与抚养或者丧子女老人的特别关怀，但探望权不应变成祖父母、外祖父母抚养孙子女、外孙子女的回报或者对老人丧失子女的精神补偿，亲属关系与血缘联系本身才是探望权正当性的基础。于是三审稿将“隔代探望权”条款删除。

三、隔代探望权之司法实践

经典案例

【案例1】“全国首例隔代探望权”案

1996年6月彭某与艾某结婚，但儿子出生后，二人因感情因素经法院调解离婚，儿子由母亲彭某抚养。离婚后，儿子实际上由外公外婆抚养，爷爷奶奶经常去探望。后彭某再婚，而爷爷奶奶经常未经彭某同意前往彭某家探望孙子，对彭某的家庭生活造成影响。虽经多次协商，但未能达成一致意见，彭某遂将爷爷奶奶告上法庭，请求法院判决被告不得再探望其儿子。法院给审理认为，按照我国《婚姻法》第38条的规定，爷爷奶奶未经监护人同意，任意探望孙子的行为，侵犯了抚养人的监护权。最终法院判决，未经抚养人同意，爷爷奶奶不得擅自探望孙子。

【案例2】“全国首例跨国隔代探望权”案

原告丁某夫妇系小文的祖父母。2004年9月2日，小文父亲与母亲白某登记离婚，双方约定婚生子小文由其父亲抚养。离婚后，小文一直跟随丁某夫妇共同生活。而后，母亲白某与一德国人结婚。2011年1月5日，小文的父亲与白某协商，将小文变更由白某抚养。后来，小文被白某带至德国法兰克福学习和生活。然而，白某却不允许小文回国探亲，且市场阻挠小文与其祖父母联系。祖孙三人相思心切，丁某夫妇通过联系当地使领馆等多种方式，仍不能与其孙小文相见，丁某夫妇无奈之下诉至法院，要求行使探望权。重庆法院审理认为，祖父母与孙子女具有特殊血缘感情而产生的特殊身份，不因父母双方的离婚而消灭。通常情况下，祖父母也在一定程度上照顾了孙子女。因此，祖父母的探望权同样应当受到保护。对祖父母探望孙子女的主张予以保护，不仅能够满足祖父母对孙子女的关心、抚养、教育的情感需要，同时也能保护未成年孙子女的身心健康及感情需要，对孙子女的价值观形成起到积极作用。

【案例3】“江苏首例隔代探望权”案

2012年6月，徐某、李某夫妇的独生子小徐与女孩倪某结婚。婚后半年，小徐却意外身亡。两位老人对独子的离世无法释怀，并与儿媳倪某产生隔阂。但不久后，徐某李某发现儿媳怀孕，老人遂将所有希望放在未出生的孙辈身上，双方关系也有所缓解。怀孕期间，徐某、李某夫妇给了儿媳4万元营养费。2013年10月底，倪某产下一名男婴，但双方的心结尚未完全解开，在探望一事上摩擦不断，甚至爆发冲突。倪某为此拒绝老人对孙子的探望。协商未果，老人蒋倪某告上法庭，无锡市北塘区人民法院作出一审判决，在孩子10周岁以前，原告徐某、李某可以每月探望一次，每次探望时间以6小时为限。

【案例4】

张某某系张某夫妇的儿子，其与王某结婚后育有一子。2008年张某某因交通事故死亡，后张某夫妇与儿媳王某约定，孙子由王某抚养，张某夫妇每季度探望一次。后因探望问题发生纠纷，张某夫妇向法院起诉。法院审理认为，虽然张某夫妇与王某对探望达成协议，但在具体执行过程中发生矛盾，因孙子年龄尚小，强行探望会影响孩子成长，张某夫妇不宜再行探望，等到条件成熟时再主张探望。

隔代探望权能得到法院支持的情形

根据以上的理论观点及司法案例，隔代探望权的行使，首先应当以对孩子的成长更为有利为原则，其次在孩子的父母离世的情况下以及祖父母、外祖父母对孩子存在过抚养从而建立起感情的情况下，隔代探望权一般会得到法院的支持。

结语

探望权制度是在夫妻关系解除后，孩子不因父母夫妻关系的解除而阻断其与亲属之间的感情交流的制度，是保护孩子健康成长的制度，夫妻关系解除后，孩子与祖父母、外祖父母的亲情关系也不会因此而消灭，因此，隔代探望权应当得到支持。但是，权利不是用来被滥用的，隔代探望应当有利于孩子的成长，且不影响他人家庭的正常生活。

本文作者：周贞富 实习律师