辅正律师事务所 贵州辅正律师事务所 3月19日
贵州辅正律师事务所 陈雪瑜
当今，在社会主义市场经济日趋发展、市场主体日渐增多的情况下，存在大量因或客观或主观原因而无法继续经营的企业，此时，制定相关政策、法律法规以最大限度保护各方利益、减少损失、维护社会主义市场经济秩序，成为国家经济稳健发展的重要保障。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止，对比二者的规范主体及立法意图，老破产法仅适用于全民所有制企业，立意为“加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益”，新破产法适用于所有企业法人，系为“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”而制定，强调公平清理债权债务关系。
依据破产法，在企业无法依靠自身能力走下去时，根据其存续潜力、技术能力等竞争优势的不同，可以选择清算、和解、重整（《企业破产法》新增），而无论选择哪条路，作为债务人的企业均需对各债权人公平偿付，即使受偿率仅为个位数甚至为零（一些企业在清偿破产费用等债务后，再无力支付其它），如此，在破产法中，普通债权人即使实现了同一受偿率的债权，其损失也极大。那么，这类债权人是否只能眼看着自己遭受巨大损失却无能为力？对大部分债权人来说，的确如此，但对少部分与破产企业互负债务的债权人却不尽然。
《企业破产法》第四十条规定，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即债权人在破产法领域享有的抵销权——破产抵销权，已废止的《中华人民共和国企业破产法(试行)》中，第三十三条也有相关规定，“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”符合限定条件的债权人行使抵销权，能够就破产企业与其在互负债务的范围内得以清偿，相较按照同一清偿率受偿的其他债权人，其权益将得到更大保护。若不赋予此类债权人以抵销权，则其向破产企业全额偿付负债的同时，只能实现较低的债权，这对债权人来说是极为不公的。因而，破产抵销权作为公平受偿原则例外的同时，亦是破产法追求全体债权人公平受偿原则的价值体现，与破产法保护全体债权人利益的理念并不相悖。
破产抵销权具体指什么？依据《企业破产法》第四十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》（以下简称“《破产法规定（二）》”）第四十一条至第四十六条之规定，破产抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产企业负有债务的，无论是否已届清偿期限、标的物种类或品质是否相同，均可在破产财产分配方案公告前（关于时间截点，北京市高级人民法院于2013年7月发布的关于印发《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》的通知中对此规定为“破产财产分配方案提交债权人会议表决之前、或者和解协议或重整计划草案提交债权人会议表决之前行使”）向破产管理人主张相互抵销的权利。
破产抵销权虽源于民法中的抵销权，但基于破产程序的特殊性，其与后者又不尽相同，《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第九十九条系法定抵销权之规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第一百条系约定抵销之规定“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”据此，破产抵销权与合同法中的抵销权有以下区别：
1、行使前提不同
《企业破产法》第四十六条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”故无论债权人对债务人的债权在破产申请受理时实际上是否到期，均视为到期，而债权人对债务人未届履行期限的债务，“如果债权人不主张抵销的，则债权人仍可按照原约定期限履行债务，但如果作为主动债权的债权人自行选择以其尚未届至履行期限的债务向对方已经届至履行期限的债务抵销的，则可视为其放弃其期限利益，因此该抵销应为有效。——最高人民法院民二庭负责人就《破产法规定（二）》答记者问”此外，无论双方互负债务标的物的种类、品质是否相同，均不能作为行使破产抵销权的阻却事由（《破产法规定（二）》第四十三条）。而《合同法》第九十九条恰恰相反，其要求当事人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同才可行使法定抵销权，约定抵销权属民法领域双方当事人的意思自治，在此不论；
2、行使主体不同
能行使破产抵销权的主体仅限债权人，债务人的管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外（《企业破产法》第四十条、《破产法规定（二）》第四十一条）。合同法中的抵销权对主体无限制，当事人任意一方，均可将自己的债务与对方的债务抵销；
3、行使限制不同
《合同法》第九十九条第一款的但书明确“但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”如具有特定人身性质的债务或依赖特定技能完成的债务不得抵销，第二款也有“抵销不得附条件或者附期限”的限制；行使破产抵销权的限制与前述不同:
（1）无论标的物的种类、品质如何，向管理人申报债权后均将以货币计量，故破产抵销权对此无过多限制，但是，债务人未足额出资、抽逃出资及滥用股东权利或关联关系损害公司利益而对债务人负担债务的除外（《破产法规定（二）》第四十六条）。日本《商法》第200条规定：“股东关于股款的缴纳，不得以抵销对抗公司”，事实上，“各国在破产法或公司法中通常规定,公司进入破产程序时，股东不得以其对公司的债权抵销欠缴（包括抽逃）公司的出资——王欣新教授”根据《企业破产法》第三十五条之规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”此为股东出资义务的加速到期，理由在于当企业进入破产程序时，必然已出现资不抵债的情形，亟待整合所有属于债务人的财产以尽可能多地偿付债权人，此时，未出资或抽逃出资的股东本应履行的出资义务须及时履行，这既是对全体债权人公平清偿的财产保障，也是符合公司法的公司资本充实的物质保障。如若允许未足额出资股东以其对债务人享有的债权予以抵销，实则将成为对股东的个别优先清偿，甚至是全额清偿，既减少其他债权人的可受清偿额度，也明显违背《企业破产法》公平清理债权债务的原则；
（2）“债务人的债务人在破产申请受理后，取得他人对债务人的债权的不得抵销”（《企业破产法》第四十条第一项）债务人在资不抵债的情形下，若能实现其对自身债务人的债权，则可增大全体债权人的受偿比例，对破产企业本身而言也增加了存续的可能性。若允许次债务人在破产申请受理后，以从他人处受让的清偿率较低的债权抵销其本应全额偿还的债务，则有悖《企业破产法》公平原则、损害其他债权人的利益；
（3）“债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”（《企业破产法》第四十条第二项）但书前的规定可见案例(2017)鲁11民终1370号民事判决书：被上诉人（债务人）于2016年5月20向一审法院提出破产重整申请，一审法院于2016年5月25日作出裁定予以受理，上诉人（债权人）农行岚山支行于同年5月23日，经岚山区金融办发送的《关于全区风险化解工作情况的通报》明确得知债务人已申请破产重整，仍于5月24日争议款项到达债务人在上诉人处开设的账户到账、上诉人对债务人负担债务当日，结汇并扣划偿还了该行对债务人的债权。山东省日照市中级人民法院依据《企业破产法》第四十条第二项，认定本案情形不得抵销，即使上诉人主张本案款项扣划为破产申请受理前基于《合同法》的抵销，依据《破产法解释二》第四十四条，也应认定以抵销方式的个别清偿而无效。
但书之后的规定，如(2016)苏02民初219号案例 ，2012年6月，双方签订《工业品买卖合同》，同年7月6日，西姆莱斯公司向阿贾克斯托科公司支付预付款370396.8元，2014年10月9日，法院受理债权人对西姆莱斯公司破产重整的申请，案涉合同已于2014年11月25日解除。法院认为，西姆莱斯公司在破产程序中有权依据《企业破产法》行使合同解除权，但该合同系因西姆莱斯公司违约导致，其虽有权主张预付款返还，也应承担因合同解除给相对方阿贾克斯托科公司造成损失的赔偿责任，并最终依据《企业破产法》第四十条第二款作出判决，“前述两项相抵，确认西姆莱斯公司应向阿贾克斯托科公司赔偿损失10588.33元。”
（4）“债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外” （《企业破产法》第四十条第三项）此种情形考量同前两种情形，均是会损害其他债权人合法权益、影响公平受偿的行为，因而予以限制；
此外，《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》还对“债权人因侵权行为对债务人负有的债务不得与其享有的债权抵销”、“清偿顺序在普通债权之后的劣后债权不得与对债务人的债务抵销，如行政、刑事罚款、罚金和没收违法所得等债权。”作出明确规定。
4、行使方式不同
债权人要行使破产抵销权，须得向管理人提出主张，即须是在依法向管理人申报债权后，提出抵销主张，管理人经审查无异议的，自管理人收到抵销通知之日起生效，有异议的须自收到通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼，无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持（《破产法规定（二）》第四十二条），但是，债权人在管理人确认其申报的债权真实、合法、有效后即可实现抵销，还是须经人民法院裁定确认后才可实现？对此，目前主要有积极说、消极说和折中说：（1）积极说认为须经依法申报和法院裁定确认，此举只会使得抵销延期，不会折损债权，而若经管理人确认后即能实现，则变相认同破产管理人具有确认破产债权的权限；（2）消极说认为无需申报和裁定即可直接予以抵销，如德国破产法第53条规定“债权人在抵销权的范围内，无需申报债权。”（3）折中说认为，作为主动债权的破产债权是否需经依法申报和人民法院裁定确认，应视管理人对破产债权的存在、数额大小是否有争议而定。公报案例(2014)浙商终字第27号判决之法院认为部分明确“破产抵销权行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并最终经人民法院裁定确认。”“案涉债权尚未经法院裁定确认，程序上存有瑕疵，但在该笔债权已经破产管理人审查确认，其真实性、合法性和准确性能得到保障且债权数额远大于所欲抵销的债务数额的情况下，该程序瑕疵尚不构成破产抵销权行使的实质性障碍。”据此认定案涉抵销权得以行使。该案评析部分“因破产程序往往时间较长，甚至有的长达十多年，如果一概要求最终抵销的债权必须经法院裁定，则有违实质正义和效率原则，也不利于保护债权人的利益，使得破产抵销权制度保障公平、减少债权人风险、简化程序等功能大大减弱。”“债权人对破产企业的债权如果已经破产管理人审查确认，在未经债权人会议审议并经法院裁定确认之前，程序上虽然存在瑕疵，但若债权人主张抵销的债权金额远大于所欲抵销的债务金额，则可认定该程序瑕疵对债权人破产抵销权的行使不构成实质性障碍。” 《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》对此规定“债权人行使破产抵销权，应当向管理人提出抵销申请。管理人经审查予以认可的，可抵销该债权债务，并及时报告债权人委员会。未成立债权人委员会的，应当报告债权人会议；管理人不予认可的，债权人可以以债务人为被告，向人民法院提起破产抵销权诉讼。”
合同法中，当事人主张抵销的，应当通知对方，自通知到达对方时生效。对方如有异议，应当在约定的异议期内、未约定异议期的在三个月内提出异议。
5、行使效果不同
破产抵销权具有担保作用，使债权人在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位，得以在抵销范围内全额、优先实现债权，强调效率价值更强调公平价值。合同法中抵销权的适用，主要目的在于节省当事人的结算时间和费用，避免交叉诉讼，侧重于对效率价值的追求。
破产抵销权在破产程序中的特殊作用决定对其适用须得慎而又慎，以最大限度公平维护各方权益继而助力国家经济发展。
