贵州辅正律师事务所向您介绍：刑法方法论中的五大关键问题

“刑法方法论”作为一个我国刑法学界熟知的概念，其含义较为宽泛，既包含刑法适用方法，也包含刑法研究方法。本文从刑法客观主义是基本立场出发，周延了刑法方法论当中的立场定位、多元化解释方法、体系性思考、类型性方法、价值判断等五个方面的关键问题。原文载于周光权教授新近出版的《刑法客观主义与方法论》（限量签章版）一书中的第一章，原标题为“刑法方法论的中国意义”。推文标题由小编草拟，分享于此，以飨屏幕前的诸位刑事法律人参阅之。

刑法客观主义是基本立场，也是方法论。刑法客观主义是要确立行为违法的一般标准。这一标准是外在的，其适用不以行为人对其所作所为的自我判断是否正确为前提，关心的是行为而不是行为人。[1]刑法客观主义的要求至少有三点：

（1）强调客观构成要件绝对重要的观念；

（2）必须先判断违法后判断责任；

（3）尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判断。

肯定客观要素绝对重要的意义在于：

（1）能够将罪刑法定这一刑法基本原则落到实处；同时肯定了刑法分则的规定，主要是对客观要素的规定。

（2）客观要件容易检验，不像行为人认识、意志等内容存在于人的内心，且易于变化。

（3）能够通过刑法适用实现人权保障功能。

但是，在我国当前的刑法学研究中，大量存在与刑法客观主义相抵触的结论：

（1）对客观上没有法益侵害，但存在主观恶性的行为定罪。例如，对试图杀人而误将稻草人当作仇人开枪的、经营国家并不专营专卖的物品的、为杀害丈夫而用糖精煮汤圆给其吃的等，通说都认为成立犯罪（有时以未遂犯处罚）。又如，被拆迁者为抵制明显不公平的拆迁，而在家里储存完全没有煤气的空煤气罐，并告诉媒体，自己可能“有动作”的，法院以传播虚假恐怖信息罪或以危险方法危害公共安全罪对其判刑。再如，对教唆者的信息未传递给被教唆者的，理论上有人主张对教唆者应当当作未遂犯处罚。[2]但是，没有法益侵害（危险）的行为，刑法原本就不应该进行处罚。理由在于：行为没有造成法益侵害，就对社会无害；惩罚并不侵害法益的行为，难以实现刑法目的；将侵害法益的行为作为处罚对象，才可以防止司法上本能的惩罚冲动。

（1）确立刑法客观主义立场，不只是为了在立场问题上表态，而是涉及是否坚持法治观念的问题。刑法判断要有标准，要切实保障人权，有效防止错案，实现罪刑法定原则，就应当坚持与法治精神相契合的刑法客观主义立场。

（2）刑法客观主义强调优先考虑行为客观方面的特征，再对主观要件进行评价，其不是不考虑主观要素，而是否定主观罪过等要素对定罪的决定性、唯一性、首要性作用，承认其处于判断位阶的“滞后性”。

（3）坚持刑法客观主义，在刑法解释论上，尤其是对共犯、犯罪未遂、不能犯、刑法分则若干问题（如伪证罪等）的解释上，有不同于其他刑法立场的一系列说法。

（4）承认刑法客观主义，处罚范围会适度缩小，但我们要有勇气接受这样的结论，为贯彻法治立场付出放弃处罚的“必要代价”。